A não cumulatividade no Brasil: uma utopia que atravessa décadas

Como escrevi em meu livro, o sistema da não cumulatividade tributária no Brasil sempre foi — e continua sendo — uma luta entre tributação, contribuinte e interpretação.

Desde a implementação desse princípio no sistema tributário brasileiro, a promessa sempre foi evitar a incidência de tributos em cascata.

Na teoria, o contribuinte poderia compensar o tributo devido em suas operações com os créditos correspondentes aos valores cobrados nas etapas anteriores da cadeia econômica.

Na prática, entretanto, a não cumulatividade brasileira sempre foi marcada por restrições, interpretações fiscais limitadoras, excesso de burocracia e constantes discussões administrativas e judiciais.

O que deveria representar neutralidade tributária frequentemente se transforma em um sistema complexo, no qual o contribuinte precisa lutar para utilizar créditos que deveriam decorrer naturalmente de sua atividade econômica.

O que significa não cumulatividade?

A não cumulatividade é uma técnica de tributação criada para impedir que o mesmo tributo incida sucessivamente sobre todas as etapas de produção e comercialização.

Em uma operação normal, a empresa adquire bens, insumos ou serviços e paga tributos nessas aquisições.

Posteriormente, ao vender seu produto ou prestar seu serviço, ela apura o tributo incidente sobre a nova operação.

O princípio da não cumulatividade permite que o valor pago anteriormente seja utilizado como crédito para reduzir o tributo devido na etapa seguinte.

O objetivo é evitar o chamado efeito cascata.

Sem esse mecanismo, o tributo pago em cada etapa seria incorporado ao custo e novamente tributado na operação seguinte, elevando artificialmente os preços e prejudicando a competitividade das empresas.

A promessa constitucional

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu expressamente a não cumulatividade para tributos como o IPI e o ICMS.

No caso do ICMS, o artigo 155 determina que o imposto devido em cada operação ou prestação seja compensado com o valor cobrado nas operações anteriores.

A lógica parece simples: se o tributo já foi cobrado em uma etapa da cadeia, o contribuinte deve poder utilizar esse valor como crédito na etapa seguinte.

Entretanto, ao longo dos anos, leis, regulamentos, atos administrativos e interpretações dos órgãos fiscais passaram a impor inúmeras condições para o reconhecimento desses créditos.

A não cumulatividade deixou de funcionar como um princípio amplo e passou a ser tratada como um benefício sujeito a restrições.

É exatamente nesse ponto que começam os conflitos.

O crédito que existe na teoria, mas desaparece na prática

O contribuinte realiza uma aquisição necessária à sua atividade, paga o tributo correspondente e acredita que poderá utilizar o crédito.

Posteriormente, a administração tributária pode entender que aquele bem ou serviço:

• Não integra diretamente o processo produtivo;

• Não possui relação suficientemente próxima com a atividade da empresa;

• Representa uma despesa administrativa;

• Está sujeito a alguma vedação legal;

• Não atende a determinada exigência documental;

• Não foi corretamente informado em uma obrigação acessória;

• Depende de comprovação adicional;

• Não se enquadra no conceito fiscal de insumo.

O resultado é a glosa do crédito.

A empresa, que já suportou o tributo na aquisição, passa a ser obrigada a recolher novamente um valor maior na operação seguinte.

Isso gera exatamente o efeito que a não cumulatividade deveria impedir.

A discussão sobre o conceito de insumo

Um dos maiores exemplos desse problema surgiu com o PIS e a Cofins.

Quando essas contribuições passaram a seguir o regime não cumulativo, iniciou-se uma longa discussão sobre quais bens e serviços poderiam gerar créditos.

Durante anos, a Receita Federal adotou uma interpretação bastante restritiva, aproximando o conceito de insumo utilizado no PIS e na Cofins daquele aplicado ao IPI.

Essa interpretação desconsiderava as particularidades de empresas prestadoras de serviços, negócios digitais e outras atividades que não possuem uma linha de produção industrial tradicional.

A discussão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, que passou a considerar os critérios da essencialidade e da relevância para avaliar se determinado bem ou serviço pode ser reconhecido como insumo.

Ainda assim, a aplicação desses critérios continua provocando divergências.

O que é essencial para uma empresa pode não ser considerado essencial para outra.

Uma despesa com tecnologia, publicidade, logística, segurança, consultoria ou estrutura digital pode ser indispensável para determinado modelo de negócio, mas ser tratada pelo Fisco apenas como uma despesa operacional sem direito a crédito.

Essa falta de uniformidade mantém a insegurança jurídica.

A realidade das empresas digitais

A dificuldade se torna ainda mais evidente nas empresas que atuam no ambiente digital.

Negócios digitais dependem de investimentos permanentes em:

• Plataformas tecnológicas;

• Hospedagem e armazenamento de dados;

• Sistemas de segurança;

• Processamento de pagamentos;

• Publicidade digital;

• Aquisição de tráfego;

• Softwares;

• Licenças;

• Serviços de tecnologia;

• Proteção de dados;

• Atendimento remoto;

• Infraestrutura de comunicação.

Em muitos casos, essas despesas não são apenas acessórias. Elas integram o próprio modelo de geração de receita da empresa.

Sem tecnologia, publicidade e presença digital, determinadas empresas simplesmente não conseguem exercer sua atividade econômica.

Apesar disso, ainda existem decisões administrativas que afastam créditos sob o argumento de que determinadas despesas não possuem ligação direta com a prestação final do serviço.

Essa interpretação ignora a transformação da economia.

Utilizar conceitos criados para uma indústria tradicional na análise de empresas digitais pode produzir resultados incompatíveis com a realidade empresarial moderna.

Não cumulatividade não deveria depender do formato do negócio

A aplicação da não cumulatividade precisa acompanhar a evolução da atividade econômica.

Uma empresa industrial utiliza máquinas, energia e matérias-primas.

Uma empresa de logística depende de veículos, combustíveis, manutenção e sistemas de rastreamento.

Uma empresa digital depende de tecnologia, dados, publicidade, softwares e infraestrutura de comunicação.

Cada atividade possui insumos e despesas essenciais diferentes.

O erro está em tentar aplicar um conceito único, rígido e desatualizado a todos os