Processo criminal tributário: por que muitas absolvições só chegam tarde demais?

O avanço dos sistemas de fiscalização e o cruzamento eletrônico de informações aumentaram significativamente a capacidade do Fisco de identificar divergências fiscais, contábeis e patrimoniais.

Depois de encerrada a discussão administrativa, determinadas situações podem resultar no envio de uma representação fiscal para fins penais ao Ministério Público.

A partir desse momento, um problema inicialmente tributário pode dar origem a uma investigação ou a um processo criminal.

O problema é que nem toda divergência tributária representa fraude.

Erros de escrituração, interpretações controvertidas da legislação, compensações posteriormente rejeitadas, falhas contábeis e discussões sobre a responsabilidade pelo débito não podem ser automaticamente tratadas como crimes contra a ordem tributária.

Ainda assim, empresários, sócios, administradores e profissionais das áreas fiscal e contábil podem ser denunciados com base em uma interpretação inicial formada durante a fiscalização.

Em alguns casos, a absolvição somente é reconhecida anos depois, quando o processo chega aos tribunais.

Por que isso acontece?

A acusação nasce antes da defesa

Em um processo criminal tributário, a primeira versão apresentada ao sistema de Justiça normalmente é construída pela fiscalização e pelos órgãos responsáveis pela investigação.

Essa versão pode chegar acompanhada de:

• Auto de infração;

• Representação fiscal para fins penais;

• Relatórios de auditoria;

• Inquérito policial;

• Depoimentos colhidos durante a investigação;

• Pedidos de busca e apreensão;

• Pedidos de bloqueio de bens;

• Quebras de sigilo;

• Medidas cautelares;

• Denúncia apresentada pelo Ministério Público.

Esses documentos são produzidos, inicialmente, sem a participação plena da defesa e sem o contraditório judicial.

Isso não significa que sejam inválidos.

Significa apenas que representam uma versão inicial dos fatos, que ainda precisa ser confrontada com os documentos, as explicações técnicas e as provas apresentadas pelo acusado.

O processo penal não pode começar pela conclusão de que o investigado é culpado.

A acusação deve ser tratada como uma hipótese que precisa ser comprovada.

Presunção de inocência não é uma formalidade

A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Esse princípio não deve existir apenas no texto da lei.

Ele precisa orientar todas as etapas do processo.

Ser investigado não significa ser culpado.

Ser denunciado não significa ser culpado.

Ter sofrido uma autuação tributária também não significa que tenha ocorrido um crime.

A responsabilidade penal exige a demonstração de uma conduta individual, do vínculo do acusado com os fatos e dos elementos necessários para a caracterização do delito.

A Lei nº 8.137/1990 descreve condutas específicas que podem configurar crimes contra a ordem tributária, como omitir informações, prestar declarações falsas, fraudar a fiscalização ou utilizar documentos falsos ou inexatos.

Portanto, a acusação não pode se limitar à existência de um débito ou à identificação do acusado como sócio ou administrador da empresa.

É necessário demonstrar o que aquela pessoa efetivamente fez e qual foi sua participação consciente na conduta considerada criminosa.

A complexidade dos processos tributários

Processos criminais tributários exigem conhecimentos que ultrapassam o Direito Penal tradicional.

Para compreender corretamente os fatos, muitas vezes é necessário analisar:

• Legislação tributária;

• Contabilidade;

• Documentos fiscais;

• Escrituração digital;

• Regimes de tributação;

• Compensações;

• Créditos tributários;

• Operações societárias;

• Fluxos financeiros;

• Sistemas eletrônicos;

• Contratos;

• Processos administrativos fiscais;

• Laudos e perícias.

Uma operação aparentemente irregular pode possuir fundamento contábil, contratual ou tributário que não foi devidamente considerado durante a investigação.

Da mesma forma, uma diferença encontrada em um cruzamento eletrônico não revela, automaticamente, a existência de fraude.

O sistema pode identificar uma inconsistência, mas a interpretação jurídica dessa informação depende da análise do contexto.

Quando o processo é examinado apenas sob a perspectiva acusatória, questões técnicas importantes podem ser ignoradas.

A teoria da dissonância cognitiva

Uma das possíveis explicações para a dificuldade de revisão das primeiras conclusões é a chamada teoria da dissonância cognitiva.

Em termos simples, essa teoria demonstra que o ser humano tende a buscar coerência entre suas decisões, crenças e impressões anteriores.

Quando uma pessoa forma uma convicção inicial sobre determinado fato, pode apresentar resistência para aceitar informações posteriores que contrariem essa primeira conclusão.

Esse fenômeno não se limita ao Poder Judiciário.

Ele pode afetar investigadores, acusadores, defensores, autoridades administrativas e qualquer pessoa envolvida na análise de uma situação complexa.

No processo penal, entretanto, seus efeitos podem ser especialmente graves.

Se a primeira impressão sobre o acusado for construída exclusivamente a partir da versão apresentada pela fiscalização ou pela investigação, existe o risco de que as provas defensivas sejam analisadas apenas como tentativas de afastar uma culpa que já foi mentalmente presumida.

A acusação deixa de ser tratada como hipótese e passa a funcionar como conclusão antecipada.

O risco do viés de confirmação

A dissonância cognitiva está relacionada a outro fenômeno: o viés de confirmação.

Depois de aceitar determinada narrativa, o julgador pode, ainda que de maneira inconsciente, atribuir maior importância às informações que confirmam sua impressão inicial e menor valor aos elementos que a contradizem.

Isso pode acontecer quando:

• A decisão que autorizou uma busca influencia a análise posterior das provas;

• O bloqueio de bens é interpretado como confirmação da existência do crime;

• A gravidade dos valores envolvidos substitui a demonstração da conduta;

• A posição de administrador é tratada como prova de autoria;

• Documentos defensivos são considerados meras justificativas;

• Erros tributários são automaticamente interpretados como fraude;

• A repercussão pública interfere na percepção do processo.

O processo penal exige exatamente o contrário.

Cada prova precisa ser analisada de maneira crítica, independentemente da decisão anteriormente tomada.

Autorizar uma medida cautelar não significa reconhecer a culpa.

Receber uma denúncia não significa confirmar a acusação.

Determinar um bloqueio não significa que o patrimônio tenha origem criminosa.

Todas essas decisões são provisórias e precisam ser reavaliadas à medida que novas provas são produzidas.

A mídia também pode influenciar a percepção do caso

Processos de grande repercussão apresentam um risco adicional.

Antes mesmo da apresentação da defesa, o investigado pode ser publicamente identificado como responsável por um esquema de fraude, sonegação ou lavagem de dinheiro.

A repetição dessa narrativa pode produzir uma condenação social antecipada.

Mesmo que o acusado seja posteriormente absolvido, os danos causados à sua reputação, à família e à atividade profissional podem ser irreversíveis.

O processo criminal não pode ser conduzido para atender expectativas públicas.

A gravidade da acusação, o valor do débito e a repercussão do caso não reduzem a necessidade de prova.

Quanto mais grave a acusação, maior deve ser o cuidado com o contraditório, a ampla defesa e a imparcialidade.

Por que os tribunais frequentemente possuem outra perspectiva?

Quando o processo chega aos tribunais, a análise é realizada por julgadores que normalmente não participaram das decisões iniciais.

Esse afastamento pode permitir uma nova leitura dos fatos e das provas.

Os tribunais podem identificar:

• Ausência de individualização da conduta;

• Falta de prova da participação do acusado;

• Inexistência de dolo;

• Denúncia excessivamente genérica;

• Nulidades na produção das provas;

• Cerceamento do direito de defesa;

• Erros na constituição do crédito tributário;

• Ausência de relação entre o acusado e a operação;

• Utilização indevida da responsabilidade penal objetiva;

• Confusão entre inadimplemento e sonegação;

• Divergência tributária tratada incorretamente como fraude.

O Superior Tribunal de Justiça possui decisões reconhecendo que uma acusação genérica, sem a adequada individualização da conduta, pode impedir o exercício da ampla defesa.

Também tem reafirmado que a simples condição de sócio ou administrador não é suficiente para estabelecer automaticamente a autoria de um crime.

O problema é que, até a correção ocorrer, o acusado pode permanecer durante anos submetido aos efeitos do processo criminal.

O custo de uma absolvição tardia

Uma absolvição tardia não elimina tudo o que aconteceu durante o processo.

Ao longo dos anos, o acusado pode enfrentar:

• Bloqueio de contas e patrimônio;

• Restrições profissionais;

• Rompimento de contratos;

• Perda de clientes;

• Dificuldade de acesso ao crédito;

• Exposição pública;

• Prejuízos familiares;

• Gastos elevados com a defesa;

• Danos psicológicos;

• Paralisação de projetos empresariais.

Por isso, o processo penal não pode ser tratado como uma punição antecipada.

A investigação e o julgamento precisam ocorrer dentro dos limites constitucionais, com respeito à dignidade, à presunção de inocência e ao direito de defesa.

A importância da defesa desde o início

Em processos criminais tributários, a defesa não deve começar apenas depois do recebimento da denúncia.

Uma atuação técnica desde a fiscalização ou o processo administrativo pode ser determinante para organizar os documentos e impedir que uma controvérsia tributária seja interpretada de forma equivocada.

A defesa precisa compreender simultaneamente os aspectos penais, tributários, contábeis e empresariais.

Entre as providências importantes estão:

• Analisar integralmente o processo administrativo fiscal;

• Verificar como o crédito tributário foi constituído;

• Identificar erros de cálculo ou enquadramento;

• Examinar a origem das informações utilizadas pela fiscalização;

• Reconstruir contabilmente as operações;

• Individualizar a atuação de cada pessoa envolvida;

• Verificar a existência ou não de intenção criminosa;

• Avaliar a legalidade das medidas de investigação;

• Preservar documentos e provas;

• Solicitar perícia quando necessária;

• Demonstrar a existência de divergência interpretativa;

• Questionar acusações genéricas;

• Separar a responsabilidade da empresa da responsabilidade pessoal de seus administradores.

Uma defesa criminal tributária não pode ser construída apenas com argumentos jurídicos genéricos.

É necessário compreender os números, os documentos e a realidade operacional da empresa.

O processo precisa estar aberto à revisão

A imparcialidade não significa ausência de opinião inicial.

Significa capacidade de revisar essa opinião diante de novas provas.

Um julgador verdadeiramente imparcial precisa estar disposto a reconhecer que a hipótese apresentada pela acusação pode não ter sido confirmada.

A defesa não é um obstáculo ao processo.

Ela é uma condição necessária para que o processo produza uma decisão legítima.

Documentos, perícias, explicações contábeis e teses jurídicas não podem ser descartados apenas porque contrariam a narrativa construída no início da investigação.

O contraditório somente é efetivo quando existe verdadeira disposição para considerar a possibilidade de absolvição.

A acusação não pode se transformar em condenação antecipada

O processo penal tributário reúne duas áreas extremamente complexas.

Por isso, seus fatos não podem ser analisados com base em presunções, aparências ou impressões iniciais.

A existência de uma autuação não comprova o crime.

A existência de uma empresa não comprova a responsabilidade de seus sócios.

A existência de um débito não comprova fraude.

A existência de uma denúncia não elimina a presunção de inocência.

Quando a defesa técnica somente é reconhecida anos depois pelos tribunais superiores, o sistema pode até corrigir a decisão, mas não consegue devolver integralmente o tempo, a reputação e as oportunidades perdidas pelo acusado.

A Justiça não deve apenas absolver quando necessário.

Ela precisa estar preparada para absolver no momento correto.

Este conteúdo possui caráter informativo e não substitui uma análise jurídica individualizada. Cada investigação ou processo criminal tributário deve ser examinado de acordo com seus fatos, documentos, provas e circunstâncias específicas.

Luís Adriano Vargas Buchor
Advogado — OAB/RS 71.498
Especialista em Direito Tributário Empresarial, Penal Tributário, Defesa em Crimes Tributários e Lavagem de Dinheiro
Mais de 25 anos de experiência profissional
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